人格权法制定中的几个问题 法学中国

作者：王利明，中国人民大学常务副校长。出处：《暨南学报》2012年第3期。

我国已经形成了社会主义法律体系，民法典的制定工作已经提上议事日程，笔者建议当前民事立法应当加快人格权法的制定，并将人格权法作为未来民法典中的重要一编。人格权法的独立成编不仅是对传统大陆法系民法典体系的重大发展和完善，也是适应我国建设社会主义法治社会、保障人权、弘扬人的全面发展的需要。下面笔者拟就人格权法制定中的几个问题谈一些粗浅看法。


一、应该制定人格权法而非人身权法

在立法过程中，究竟应当制定人格权法还是人身权法，存在不同看法。一些学者认为，未来民法典中应独立成编的权利应是人身权而非人格权，因而，我国民事立法应当推进人身权法而不是人格权法的制定。这种论点的主要理由在于：一方面，《民法通则》采纳的是“人身权”而不是“人格权”的概念，这已经成为我国立法的宝贵经验，未来民法典也应继续加以继受；另一方面，人身权的内容较之于人格权更为丰富，有助于建构比较丰满的权利制度，反之，如果仅规定人格权，则因条文过少而内容较为单薄，与其他权利编显著失衡。

《民法通则》第五章第四节的确采纳了“人身权”的概念，其中有身份权的规定，但该节的重点是人格权，既列举了自然人人格权，还列举了法人人格权，既列举了物质性人格权，也列举了精神性人格权，内容包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等，从其实质内容来看，该节就是关于人格权的规范。而且，《民法通则》之所以采用人身权的概念，主要是为了与民法的调整对象保持一致，即民法调整平等主体之间的财产关系和人身非财产关系，后者体现在权利上就是人身权。从民事权利的角度来看，作为与财产权对应的概念，人身权有其必要性，但它无法作为民法典的一编，因为除了人格权，人身权还包括婚姻家庭法编甚至知识产权法中的人身权内容，如果要规定人身权法编，至少在名称上不能分清本编与婚姻家庭法编、知识产权法的关系，而人格权编就无此困扰。再者，我国司法实践也针对人格权而非人身权积累了丰富经验，特别是最高人民法院的相关司法解释全面总结了保护人格权的经验，不仅确立了一般人格权法律制度，还丰富了隐私等具体人格权的类型。

可以说，《民法通则》有关人格权的规范体现了尊重与保护人格权的立场，它因此在海外赢得“中国的人权宣言”的美誉，面对我国对人格权的保护正日益受到注重的局面，我们不禁对立法机构和《民法通则》的起草者们的远见卓识及致力于中国法治建设的精神表示深深的敬意。而在我国未来民法典采纳人格权法而不是人身权法的概念，不仅没有违背上述业已形成的良好经验，反而是对它的秉持和推进，而且，还能消除不必要的麻烦，有助于建立科学合理的民法典体系。

具体而言，人身权包括人格权和身份权，这二者虽然具有一定的共性，如非财产性，但差别个性更为突出，正如有学者所指出的，与人身有关的权利是人民的人格法益，是人格权法规范的范围，人民与人民之间的关系，如果不牵涉身份关系则是契约法和侵权行为法的范围；如果是身份关系，则是身份法的范围。因此将民法分为人格权法、身份法和财产法三大体系。这样的差异显然无法让其二者在人身权法中和谐并存。而且，人格权法自身独立的价值，即人文关怀，而身份法则有不同的价值，并存在一定的支配性，显然，用人身权法来统领人格权法和身份法，会产生立法价值的混乱。故而，只有撇开身份权，制定单一的人格权法，才会形成逻辑自洽、价值统一的完整体系，具体可通过一般人格权和具体人格权相结合的立法技术来构造规范体系。

21世纪是走向权利的世纪，在我国的社会主义市场经济体制改革不断深化，民主法治逐步健全的历史时期，制定人格权法，强化对人格权的保护，较以往任何时代都更具现实意义。这不仅能宣示国家对人格权保障的决心，也能引导社会重视人权的保障，加快推进中国法治化的进程。此外，在侵害人格权的案件数量不断增长的情况下，制定人格权法能为人格权的判断提供统一标准，也有助于法律适用和具体案件的解决，保障裁判的公正。

二、侵权责任法不能替代人格权法

《侵权责任法》第2条就所保护的权利范围列举了18项权利，其中近半数是人格权，并且置于财产权之前，由此表明了对人格权保护的高度重视，具有价值宣示的功能。而且，该法第15条规定的8种救济方式以及第22条的精神损害赔偿都可以适用于人格权的侵害。显然，《侵权责任法》通过扩张权利范围以及采用形式多样的的责任，强化了对人格权的保护，基于此，有无必要制定人格权法，并使其在未来民法典中成为独立一编，就引发了学界的讨论，不少学者认为，在人格权已经纳入到《侵权责任法》的保护之后，似乎已没必要再单独制定人格权法。笔者认为，这种看法不无道理，但也值得商榷。

首先，侵权法对权利的保护无法替代权利自身的立法。《侵权责任法》第2条通过列举权利，以明确该法与相关法律调整范围的区分，特别是补充权利法在权利保护规则上的不足，并限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。但是，具体的人格权究竟有什么权能和特点，侵权的对象是否属于人格权，无法从《侵权责任法》中找到答案，答案只能由人格权法提供。换言之，侵权法只是从权利救济的角度来设定法律规范，人格权法则为其提供了基础素材。尤其应当看到，《侵权责任法》第2条所列举的权利范围十分宽泛，除了债权之外，各类绝对权都属于侵权法的保护范围；除了人格权和物权，还包括知识产权、继承权和股权等权利。如果认为《侵权责任法》已经保护了人格权，就不应制定人格权法，那么，将该思路推而广之，所得结论就是《侵权责任法》已经保护了物权等绝对权，《物权法》等法律就不应再制定，这将使侵权法将成为无所不包的法律，甚至替代了整个民法典，显然不符合侵权法自身的定位。

其次，侵权法与人格权法有不同的功能，两者不能混同。侵权法作为救济法，旨在对遭受侵害的权益提供救济，本身并不具有权利设定的功能，它关注的主要是在各种权利和利益受到侵害的情况下如何救济的问题，其主要规定各种侵权行为的构成要件、加害人应当承担的责任形式及范围问题。人格权法则是权利法，应规定人格权的意义、效力、限制等一般性规定，以及人格权的类型化及其权能，包括人格权的保护等。只有通过人格权法规定人格权的类型和效力，才能相应地在侵权责任法中规定人格权的保护方式。而且，人格权法对人格法益的规范，不限于人格受到侵害的情形，还涉及姓名、名誉、肖像等协商利用，这些内容无法规定于侵权法。就此而言，人格权法的功能无法被侵权法所替代。还应看到，现代社会应受法律保护的人格利益的范围日益扩大，如果人格权法不对此作出集中明确的规定，而由法官根据侵权法的决定哪些人格利益应予保护，将会使作为主体最基本的民事权益的人格利益难以得到稳定地、周密地保护。

再次，侵权责任法与人格权法有不同的内容，前者无法替代后者。人格权法要确认具体人格权的权能，而不管是一般人格权还是具体人格权，都具有较为丰富和复杂的权利内容，只有这样，才能更充分地体现私权行使和保护的需求，而侵权法显然不可能具体规范各种人格权的具体权能及其行使。而且，人格权法要规范人格权的取得和转让规范，如名誉权等需要通过实施一定的行为才能取得，肖像权和法人名称权也能转让，这些内容也无法为侵权法所包括。再次，人格权在行使过程中，常常会与其他权利发生冲突，如肖像权与肖像作品著作权、隐私与新闻自由、名誉权与舆论监督、人格权与公权力的冲突，需要人格权法确立解决冲突的规则，而侵权法不能解决这些问题。最后，为了维护公共利益、社会秩序等，有必要对于人格权作出一定的限制，如对公众人物人格权的限制、人格权权利不得滥用等，这些规则也不能在侵权法中规定，只能由人格权法加以规定。

概括而言，侵权法和人格权法不同的性质和功能决定了前者不可能替代后者，我国《侵权责任法》的颁行虽然强化了对人格权的保护，但这丝毫不应影响人格权法的制定和颁行。相反，人格权法还能配合《侵权责任法》，共同实现对人格权的确认和保护。

三、民法总则不能完全包含人格权法

尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则。在民法典制定过程中，一些学者之所以反对将人格权独立成编，一个非常重要的理由是，人格权与人格制度不可分离，应当为民法典总则中的主体制度所涵盖，更具体地说，“关于人格权的类型和内容的规范应该安排在总则编‘自然人’项下，关于人格权的救济则应安排在侵权行为法中，人格权法不宜独立成编。”这种观点的合理性在于强调了人格利益对于人格实现的重要性，且符合许多国家的立法状况，如《瑞士民法典》就是在第一编“人法”中针对有关自然人的主体资格问题，首先规定了有关自然人的权利能力和行为能力，然后规定人格权的保护，从而将人格权完全置于主体制度中予以规定。尽管如此，笔者认为这种观点值得商榷。

首先，该观点未能解释人格利益是否能够作为权利，并应当受到侵权法的保护。人格和人格权是两个不同的概念，要使人格权能够受到侵权法的保护，必须使这种权利与主体资格相分离，如果人格利益不能形成为独立的权利，仍然为主体资格的一部分，则一旦其受到侵害，侵权法就不能予以保护，则受害人遭受的损害就不能得到补救，因此人格权受到保护的前提是必须与人格相分离。人格受到侵害就只能是具体的人格权受到侵害，而不是人格受到侵害，因为现代民法中贯彻主体平等的基本原则，不存在人格减等等人格受限制的情况。

其次，人格权作为一种权利类型，应当置于分则中加以规定。诚如我国一些学者所言，人格即法律人格作为一种主体性资格，是主体享有一切财产权利和人身权利的前提。从这一点上，人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于二者之上的统摄性范畴，它理应被纳入民法典总则；而人格权仅仅是主体对自己的生命、健康、姓名、名誉等事实人格所享有的一种民事权利，它和身份权、财产权一样，只不过是人格（法律人格）得以实现和保障的一个方面，从这个意义上讲，人格权是具体的民法典分则的内容，将其纳入民法典总则显然不符合总则的统摄性要求。没有人格（能力）就不能成为法律上的主体，当然不能享有人格权。人格的独立和平等，要通过对人格权的充分保障才能实现。因此需要首先在分则中确认公民法人所享有的各项人格权，然后通过侵权制度对各项侵害人格权的行为予以救济。这符合人格权作为民事权利的性质。

再次，主体制度无法调整各种具体的人格关系，具体的人格关系只能通过人格权制度予以调整。无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系。这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还要依据具体的法律事实，包括人的出生、法律行为等。某人实施了侵权行为，对他人的人格利益造成侵害，进而产生了侵害人格权的责任，这些显然也不是主体制度所能解决的问题。还要看到，人格权受到某种限制或克减并不会影响权利人的主体资格，而只能影响到民事主体的具体人身利益。

第四，人格权的专属性并非意味着其与主体资格是合而为一的。应当承认，绝大多数人格权是与人身不可分离的权利，但强调人格权的专属性，即强调人格权不得转让、抛弃、继承，并不意味着人格权本身与权利能力是完全不可分割的。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题。即使强调生命、健康、自由为主体所当然固有，也并不意味着这些权利就等同于主体资格。更何况，随着近几十年来人格权商品化的发展，某些人格权的权能可以转让，出于经济目的加以使用，当这些权利受到侵害时，受害人可以主张财产损害赔偿。这一变化表明了，人格权与人格的关系已渐渐发生分离，仅仅以生命、健康、自由来解释人格权显然是不妥当的。另外，一些新的人格利益和人格权出现，使人格权与主体资格发生了明显的分离。例如在日本判例中出现了“宗教上的宁静权、作为环境的人格权（包括通风、采光、道路通行等）”；在欧洲出现了所谓的“形象代言人权利”，甚至一个人的声音、笔迹、舞台的形象等都可以受到人格权的保护。这就表明人格权制度的发展已经不仅仅限于与主体资格有密切联系的人格权，也越来越多地包括了与社会环境有关的人格利益，当这些利益受到侵害时，也要受到特殊救济。因此我们在考虑人格权与人格的关系时不能仅仅从生命、健康、自由等传统权利来考虑，而应当从人格权的整体发展来考虑其性质及其与人格之间的关系。这一变化表明，人格权与主体资格的关系已渐渐发生分离，仅仅以生命、健康、自由来解释人格权显然是不妥当的。

最后，如果将人格权在主体制度中作出规定，在立法技术上也存在问题。因为人格权不仅自然人可以享有，法人和其他组织也可以享有，如果在自然人和法人中分别规定人格权，不仅不能将人格权规定得比较详细，而且这种分别规定的方法存在着一个固有的缺陷，即不能对人格权规定一般的原则，尤其是不能设定一般人格权的概念，这在体系上是不合理的。尤其应当看到，将人格权置于主体中规定，还存在着一个技术上很难解决的问题，即在侵害人格权的情况下，对于侵害人格权的各种责任，不可能都在债法中作出规定。因为停止侵害、恢复名誉等不是一个传统债法中债的关系问题，而有关侵害人格权的责任不宜规定在总则中。

那么，在债法又不能完全包容这些规定的情况下，究竟应当在哪一部分规定是一个应当解决的问题。

四、人格权法制定中的几个具体问题

在明确人格权法的独立地位后，还应要完善具体的制度构造，在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下几种制度。

（一）一般人格权

尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格不断发展这一特点的制约，《民法通则》缺乏一般人格权的规定，导致制度存在重大缺失，影响到司法实践。为此，最高人民法院于《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款加以弥补，起到了积极作用，但仍不完备。笔者认为，人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，即一般人格权，从而使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。对一般人格权的具体内容可以限定为：人格尊严、人身自由和人格平等，据此，如果强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

（二）隐私权

隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权。《民法通则》没有规定隐私权，这是一大缺陷，虽然《妇女权益保障法》等单行法规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，极大地影响了此种权利的保护，应在人格权法中予以补足。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容：一是私人生活安宁权，即个人有权对其生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人经历等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况（如离婚史等）、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密，禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义，“隐私止于屋门之前”、“住宅是个人的城堡”等法谚均说明这一点。

六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[3]。就此而言，隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，还包括了权利人自主决定自己的隐私，对隐私进行积极利用的权能。

（三）个人信息资料人格权

个人信息（personal data）是指与特定个人相关联的反映个体特征的、具有可识别性的符号系统，包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。个人信息的内容主要是隐私，但也包括姓名、肖像等内容，与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，与民事主体的人格密切相关，是一项综合性的权利，可成为一项人格权。正因为个人信息权具有特定内涵，这是其可以成为独立权利的基本依据。从人格利益的层面讲，每个人都享有平等的信息权，这表明法律保护信息权更多是基于平等原则而进行的。

人格权法对个人信息权的保护，重点应确认个人对其享有的信息的权利范围、权利内容（如对个人信息资料的处分权、要求更正权、更新权、了解信息资料用途的权利）；同时，应当规定有关收集利用信息资料的机构或个人的义务，如强调收集个人资料的主体的合法性、强调收集个人资料的目的的合法性、强调收集个人资料的手段的合法性、强调个人资料收 50 33617 50 17072 0 0 3872 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3873集者的保密义务和忠实义务、强调尊重被收集者所享有的权利、未经被收集者的同意不得转让其个人资料等。

此外，法律保护个人信息权，虽然以禁止披露为其表现形式，但背后突出反映了对个人控制其信息资料的充分尊重，这种控制表现在个人有权了解谁在搜集其信息资料，搜集了怎样的信息资料，搜集这些信息资料从事何种用途，所搜集的信息资料是否客观全面、个人对这些信息资料的利用是否有拒绝的权利，个人对信息资料是否有自我利用或允许他人利用的权利等。从现代社会的发展对个人自由的扩展趋势而言，强化个人对其信息资料的积极控制，即“控制自己资讯的权利”或“资讯自决权”{16}288，有相当积极的作用，人格权法应予积极地反映。

（四）网络环境下的人格权

互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代，而博客、微博的发展，也使信息传播进入了全新的时代，在此背景下，网络环境下的人格权就成为一个需要研究的新课题，人格权法也应对此有所体现。具体而言，人格权法对网络环境下的人格权的规制和保护，出于以下考虑：

首先，网络环境导致人格利益保护具有特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中，并不显得特别重要，但在网络环境下就相当重要，例如，在日常生活中披露个人的住址、家庭成员情况、身体状况、年龄等个人信息资料，可能不足以对个人的生活造成过大影响，但在网络环境下就显得特别重要，因为网络传播快速、广泛且受众无限，所产生的影响也更深远，比如，在网络上披露某女明星的年龄，会导致该明星的演艺生涯受到影响。而且，正如前文所言，尽管侵权法对网络环境下的侵权提供了事后的救济，但其并没有正面对人格权的范围、界限、行使的规则等非常重要的内容加以规定，故应在人格权法中规定网络环境下的人格权规则。

其次，网络环境导致人格利益的扩展。在网络环境下，人格利益的范围较之前任何时代都有所拓宽，例如具有个性化特征的声音、肢体语言、形体动作，甚至可被利用的个人偏好信息都有被法律保护的意义，因为它们一旦被商业网站收集和利用，会给个体带来不良后果，这说明网络复制、传播途径的简单快捷，不仅使人格权的侵害变得更加容易，且会扩展人格利益的形态和范围，这种特殊性也不是侵权法所能表现的领域，应在人格权法加以规范。

再次，网络经营者应负担特殊义务。任何网络均有经营者，他们负有特殊义务。比如，美国对网上购物要求公司确定隐私政策，保护消费者的隐私，据此，一旦涉及消费者的个人信息，网络经营者就有告知义务。再如，儿童也逐渐成为互联网最大的使用群体，美国2009年的一项调查显示，百分之二十六的儿童每天花两个小时在网络上，为了照料未成年人的利益，就产生了儿童隐私的保护需求，对此，网络经营者就不能非法收集儿童的隐私并做商业用途使用，如将这些信息出售给广告商，还应限制儿童进入色情、暴力等不良内容，而且，披露儿童隐私的信息要获得父母的允许，在收集这些信息时应告知父母这些信息的用途，以表现父母控制的原则。这些义务内容也应在人格权法中加以详细规范。

第四，责任主体有一定的特殊性。在网络上，侵权主体相当广泛，且网络服务提供者等特殊主体要对受害人承担责任，比如，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知而未采取必要措施防止侵权行为的继续，则可能依侵权法的规定而承担相应的连带侵权责任。而且，网络服务提供者所提供的网络服务有所区别，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。这些义务均以人格权为基础而产生，人格权法应予以规范，以明确相关主体的行为界限，防止损害的发生和扩大。

最后，限制和免责事由具有特殊性。与现实环境相比，网络环境下限制和免责事由有发生变化，因此产生特殊规则，比如，即便是公众人物，其在网络上的人格权应当受到更多的保护，如其家庭住址等个人信息不得随意发布。通过在人格权法中设置这种特殊规范，可更有效地平衡网络环境中的人格权保护与信息传播。

（五）特殊主体的人格权

我国对残疾人等特殊主体人格权的保护，主要表现在《残疾人权益保障法》等特别法。

笔者认为，人格权法也应对此加以规定。一方面，对特殊主体人格权的规定实际上是民法保障人权，更注重实质正义的体现，即民法不仅关注一般的人、抽象的人，而且关注具体的人、特殊的人，尤其是对弱者的关注，更能体现了民法的人文关怀。另一方面，我国民法有保护特殊主体的传统，如《侵权责任法》涉及患者隐私权，这些传统规定对于强化弱势群体的保护发挥了重要作用，也表明民法对人格权的关注更为具体，为了延续这一良好传统，人格权法也有必要对规定特殊主体的人格权。在人格权法中规定特殊主体人格权时，应注意除了延续既有的法律经验，还应吸纳新的规范，例如，我国于2007年签署了《残疾人权利公约》，该公约具体列举了残疾人享有的各项人格权，其中一些表述与我国现行法的规定并不完全一致，如其中的“身心完整性”权利比身体权更合理，人格权法应予采纳。当然，人格权法对特殊主体人格权的规定属于一般规范，这些人格权更为具体的内容应在特别法中详加规定，以体现民法典与特别法的合理分工与协调。

（六）人格权的行使

在人格权法中，还应规定人格权行使的基本规范，如不应违背人之为人的根本价值，应符合社会公德和社会公共利益等；具体人格权行使的特殊规范，如生命权涉及的是否允许克隆、安乐死的政策应对，健康权涉及的医院应否及时救治病人的义务，隐私权涉及的基因采集和转基因应用的政策问题等；明确人格权行使中的权利冲突规则，如确立人格权相对于财产权的优先地位，理顺人格权保护与舆论监督、新闻自由的关系等；明确人格权行使的限制规范，如对公众人物的人格权应否以及如何限制应予明确规定。

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